注意！新私募備案須知：五種“偽私募”不能備案 關(guān)聯(lián)交易未“一刀切”

市場(chǎng)期盼已久的《私募投資基金備案須知》(簡(jiǎn)稱“新備案須知”)23日發(fā)布。新備案須知有助于解決此前備案須知未能全面、有效解決的問(wèn)題，如部分私募基金采用剛性回購(gòu)、差額補(bǔ)足等形式變形從事“偽私募”活動(dòng);利用協(xié)會(huì)備案為私募基金的合規(guī)性背書，先備后募、備少募多的現(xiàn)象;通過(guò)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益輸送等問(wèn)題。

接近基金業(yè)協(xié)會(huì)的人士表示，新備案須知本質(zhì)是要求私募基金回歸本源，讓資金投向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)，而非自轉(zhuǎn)。這是迄今為止關(guān)于私募基金產(chǎn)品備案最系統(tǒng)的規(guī)定，第一次明確提出私募基金應(yīng)該“長(zhǎng)什么樣”。

據(jù)悉，新備案須知設(shè)置了3個(gè)月的過(guò)渡期，2020年4月1日之后的私募產(chǎn)品將正式按相關(guān)要求進(jìn)行備案。

明晰私募基金的外延邊界 五種“偽私募”不能備案

由于還存在通過(guò)設(shè)置無(wú)條件剛性回購(gòu)等其他形式的“偽私募”，新備案須知繼續(xù)以負(fù)面清單的形式，從“不屬于私募基金范圍”的角度對(duì)私募基金的外延邊界進(jìn)一步明確細(xì)化。

新備案須知明確，私募投資基金不應(yīng)從事借(存)貸活動(dòng)，下述五種情況不屬于私募基金備案范圍：第一，變相從事金融機(jī)構(gòu)信(存)貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn);第二，從事經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性民間借貸活動(dòng)，包括但不限于通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動(dòng);第三，私募投資基金通過(guò)設(shè)置無(wú)條件剛性回購(gòu)安排變相從事借(存)貸活動(dòng)，基金收益不與投資標(biāo)的的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)或收益掛鉤。第四，投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等《私募基金登記備案相關(guān)問(wèn)題解答(七)》所提及的與私募投資基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)、股權(quán)或其收(受)益權(quán);第五，通過(guò)投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品(含私募投資基金，下同)等方式間接或變相從事上述活動(dòng)。

值得注意的是，新備案須知強(qiáng)調(diào)私募不能以借貸為主業(yè)，其中關(guān)于“從事經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性民間借貸活動(dòng)”表述中“經(jīng)常性”的認(rèn)定，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》指出，兩年內(nèi)向不特定的多人(單位或個(gè)人)出借資金10次以上可認(rèn)定為“經(jīng)常性”。

一位接近監(jiān)管層的人士表示：“這是新版?zhèn)浒疙氈镙^重要的一條，與2018年的備案須知相比，明修棧道、暗度陳倉(cāng)地將不屬于私募基金范疇的業(yè)務(wù)嵌套到私募基金產(chǎn)品的都在不予備案范圍，進(jìn)一步扎緊偽私募的籠子。”

關(guān)聯(lián)交易未“一刀切” 需保證投資者利益優(yōu)先

近年的部分風(fēng)險(xiǎn)事件暴露出私募基金通過(guò)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行“自融”成為集團(tuán)化管理人的常見現(xiàn)象。

關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實(shí)控人下的其他管理人管理的私募投資基金，或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。

新備案須知明確，私募投資基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)防范利益沖突，遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價(jià)有償原則。

須知規(guī)定，管理人不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或?qū)㈥P(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，不得以私募投資基金的財(cái)產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行利益輸送、內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)的違法違規(guī)活動(dòng)。

私募投資基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信披安排及針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。

管理人應(yīng)當(dāng)在私募投資基金備案時(shí)提交證明底層資產(chǎn)估值公允的材料(如有)、有效實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)控機(jī)制、不損害投資者合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件。

“我們沒有‘一刀切’說(shuō)所有私募基金都不能做關(guān)聯(lián)交易。我們規(guī)定私募基金必須要保證投資者利益優(yōu)先，界定什么是關(guān)聯(lián)交易;其次要求這些關(guān)聯(lián)交易有特殊的決策機(jī)制和回避機(jī)制;第三信披、風(fēng)險(xiǎn)控制等原則都要落到實(shí)處。希望通過(guò)這些機(jī)制性的要求去規(guī)范相關(guān)交易。”基金業(yè)協(xié)會(huì)相關(guān)人士表示。

明確“募集完畢”概念 規(guī)范封閉運(yùn)作和存續(xù)期

針對(duì)目前管理人利用備案進(jìn)行增信后再大規(guī)模募資的普遍性問(wèn)題，新備案須知對(duì)“募集完畢”概念進(jìn)行明確說(shuō)明，重申管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金對(duì)外募集完畢后再向協(xié)會(huì)備案，防止“備小募大”“先備后募”情況發(fā)生。

新備案須知還明確，私募股權(quán)投資基金(含創(chuàng)業(yè)投資基金)和私募配置基金應(yīng)當(dāng)封閉運(yùn)作，備案完成后不得開放認(rèn)/申購(gòu)(認(rèn)繳)和贖回(退出)?；鸱忾]運(yùn)作期間的分紅、退出投資項(xiàng)目減資、對(duì)違約投資者除名或替換及基金份額轉(zhuǎn)讓不在此列。

不過(guò)，考慮到大型股權(quán)基金的實(shí)際運(yùn)作需要，須知規(guī)定了附條件的例外情形，即同時(shí)滿足相關(guān)條件的私募基金，備案通過(guò)后可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過(guò)備案時(shí)認(rèn)繳出資額的3倍。

在基金存續(xù)期方面，新備案須知適當(dāng)提高了私募基金的期限門檻，要求私募股權(quán)投資基金的存續(xù)期不得低于5年，并且鼓勵(lì)管理人設(shè)立存續(xù)期在7年及以上的股權(quán)基金。

需要特別說(shuō)明的是，存續(xù)期限要求是針對(duì)在基金合同中事前約定的基金存續(xù)期，與實(shí)操中因項(xiàng)目無(wú)法如期退出等的展期和觸及止損線等的提前清算不相沖突。

基金業(yè)協(xié)會(huì)表示，這一要求主要是為了促進(jìn)長(zhǎng)期資本的形成，同時(shí)考慮到短期線的私募基金存在較大“名股實(shí)債”“名基實(shí)貸”的可能。

植德律師事務(wù)所合伙人王偉表示，新私募備案須知尤其對(duì)部分涉嫌“名基實(shí)債”的私募提出要求，有利于促進(jìn)市場(chǎng)規(guī)范，促進(jìn)基金托管人、第三方外包機(jī)構(gòu)明確權(quán)責(zé)。當(dāng)務(wù)之急是存量的私募基金管理人應(yīng)盡快按照最新的合規(guī)要求自查，避免引發(fā)不合規(guī)問(wèn)題。

新老劃斷 已募產(chǎn)品2020年4月前仍可備案

中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)表示，由于《備案須知(2019版)》新增條款較多，為確保平穩(wěn)過(guò)渡，按照“新老劃斷”原則設(shè)置了過(guò)渡期。

新備案須知發(fā)布前已經(jīng)進(jìn)行募集但還未進(jìn)行備案的私募基金，其過(guò)渡期自發(fā)布之日起至2020年4月1日，可以按照新備案須知發(fā)布前相關(guān)要求進(jìn)行備案。

對(duì)于前期已備案的從事非投資業(yè)務(wù)的私募基金，即從事不符合“基金”本質(zhì)活動(dòng)的“偽私募”業(yè)務(wù)，為避免“一刀切”造成集中兌付風(fēng)險(xiǎn)，過(guò)渡期到2020年9月1日。這些基金不僅存量規(guī)模不得增加，而且資金池等業(yè)務(wù)不得再滾動(dòng)發(fā)行，新增募集行為、新增底層投資行為，到期終止。

另外，私募投資基金投向債權(quán)、收(受)益權(quán)和不良資產(chǎn)等特殊標(biāo)的的相關(guān)要求，將另行規(guī)定。接近監(jiān)管層的人士表示，也即這些標(biāo)的暫時(shí)不予備案。

“穩(wěn)妥起見，2019版?zhèn)浒疙氈o了很長(zhǎng)的過(guò)渡期，給市場(chǎng)三個(gè)多月的消化期，即4月1號(hào)之前，已經(jīng)發(fā)生的募集安排，即使和協(xié)會(huì)的備案須知有沖突，也可以備案;明年4月份之后，新基金就需要嚴(yán)格遵守備案須知。”基金業(yè)協(xié)會(huì)人士表示。(陳劍)

關(guān)鍵詞： 新私募備案